Mês: junho 2017

STF irá decidir sobre a constitucionalidade das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA.

Contribuintes tem oportunidade para reaver os valores pagos a tais títulos nos últimos 5 anos.
O Supremo Tribunal Federal deve julgar em breve os Recursos Extraordinários nº 603.624 e 630.898 em que se discute, respectivamente, a constitucionalidade da Contribuição ao SEBRAE e da Contribuição ao INCRA. Apesar de terem sido incluídos na pauta de julgamento do STF de ontem (29/3), referidos recursos ainda não foram julgados.

A discussão diz respeito à inexistência de autorização constitucional para que a Contribuição ao SEBRAE e a Contribuição ao INCRA incidam sobre a folha de salários. O argumento principal é o de que o art. 149 da Constituição Federal, fundamento para a instituição e cobrança dessas contribuições, em razão da redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/01, apenas permite que estas tenham por base receita bruta, faturamento, valor da operação ou valor aduaneiro. Se aceito pelo STF, entendemos que o mesmo argumento ainda poderia resultar na restituição e na suspensão do pagamento da Contribuição ao Salário Educação.

Há pedido de modulação de efeitos da decisão a ser proferida para o julgamento dos dois recursos extraordinários, o que significa dizer que existe o risco de a restituição dos valores da Contribuição ao SEBRAE e da Contribuição ao INCRA pagos nos últimos cinco anos ficar limitada apenas aos contribuintes que tiverem ajuizado ações antes da conclusão do julgamento pelo STF.

Por tal razão, recomendamos que os contribuintes que tenham interesse em recuperar os valores pagos iniciem disputa judicial para tanto antes que o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 603.624 e 630.898 seja retomada, o que pode ocorrer a qualquer momento.

Fonte: stoccheforbes.com.br

STF: é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos (6 votos a favor, contra 4), decidiu, no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com reconhecida repercussão geral, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Logo, fez-se prevalecer o entendimento que não pode o ICMS integrar a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Mas, antes de tudo, o que é ICMS?

O ICMS é o imposto, de competência privativa do Estados, cujo fato gerador consiste em circular mercadorias ou prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Nestes termos dispõe o art. 155 da Constituição Federal de 1988, sobre o ICMS:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Para fins de incidência do ICMS (ocorrência do fato gerador) temos que:

I. Mercadorias são todos os bens colocados à mercancia/venda por alguém considerado contribuinte. Pode ser pessoa física ou jurídica que pratica atos de venda de bens corpóreos ou incorpóreos. Está ligada à noção de atividade da empresa.

II. Comunicação apta a ser tributada será aquela onerosa. Logo, a incidência do ICMS se dá sobre toda atividade com a finalidade de prestar onerosamente serviço de comunicação, como TVs por assinatura.

Destarte, o ICMS é um imposto, cuja incidência abrange todas as etapas da cadeia de produção: industrial, de distribuição, comercial e o consumidor final.

Logo, devem, nessas operações, serem feitos abatimentos a fim de não cumular o ICMS.

Veja-se o regramento constitucional a tal peculiaridade do ICMS:

Art. 155, § 2º, I: será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

De tal modo, para fins de ICMS, a venda anterior deverá virar crédito para a futura operação com o fito de se abater o valor dispendido, com a finalidade de que ao final se tenha um único ICMS que será arcado pelo consumidor final (contribuinte de fato – trata-se de um imposto indireto).

Importante apontar que:

Por seu turno, o PIS e a Cofins são contribuições especiais destinadas integração e a seguridade social. Vale lembrar que as contribuições têm, naturalmente, uma destinação específica legalmente estabelecida.

Qual o fundamento da decisão do STF pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins?

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não é receita. Logo, não pode o montante do ICMS integrar a base de cálculo para fins de PIS e Cofins. Faz-se impossível a cobrança de tributo sobre tributo.

Justifica-se, pois “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”.

A presidente do STF e relatora do caso, Cármen Lúcia, bem pontuo que:

A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Fixando-se a seguinte tese de repercussão geral:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Quais serão os efeitos sobre a legislação?

Provavelmente, o Poder Executivo mudará o seu entendimento sobre a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, em virtude da observância do princípio da eficiência dos órgãos administrativos.

Quais serão os efeitos sobre processos existentes?

Pelo fato dessa decisão versar sobre um caso que comporta a repercussão geral, os juízes e os tribunais deverão replicar o entendimento em âmbito nacional, por força do disposto no art. 927, inciso III, do CPC/15.

Quem já pagou poderá pleitear a restituição?

Essa situação, tão somente, será de fato solucionada, após o Poder Público utilizar-se da via recursal, visando a modulação dos efeitos da decisão, isto é, o caso definir-se-á assim que ocorrer o julgamento dos embargos de declaração opostos com a finalidade de que o STF se manifeste quanto à abrangência da decisão.

Por hora, provavelmente só terá direito à restituição os indivíduos que já estão pleiteando tal questão no Poder Judiciário.

Isso porque a concessão, de pleno, do efeito “ex tunc” pode gerar um grande desequilíbrio ao apertado orçamento do Poder Executivo.

De tal sorte, diante desse importantíssimo posicionamento adotado pelo STF temos a impossibilidade de constar na receita bruta das empresas o valor relativo ao montante do ICMS para fins de incidência do PIS e da Cofins, de modo que a exclusão do montante do ICMS reduz a base de cálculo das contribuições e, por conseguinte, traz benefício ao contribuinte consistente na redução do valor pago a título de tais contribuições.

Resta-nos, agora, aguardar a iminente modulação dos efeitos do acórdão.

Fonte: ebradi.jusbrasil.com.br

 

A IMPORTÂNCIA DA AUDITORIA JURÍDICA NA GESTÃO EMPRESARIAL.

Dentre todas as áreas de auditoria, a contábil é a mais conhecida e aplicada, sendo entendida por muitos como a mais eficiente, por visar o diagnostico de fraudes e a diminuição dos gastos. Contudo, na opinião de Barquette, apesar de sua grande importância na gestão, se utilizada isoladamente não é suficiente para alcançar o sucesso do negócio, uma vez que não atinge outras áreas da empresa. (BARQUETTE, 2008).

Para Crepaldi a auditoria contábil, embora importante, sofre muitas limitações, não sendo possível afirmar que ela torna impossível a ocorrência de erros e fraudes, mas tão somente, que reduz a possibilidade de ocorrência. Na opinião do autor, para que a eficiência dessa auditoria fosse total seria necessário a realização de uma revisão integral de todos os registros da empresa, bem como, a fiscalização de todos os atos dos funcionários e administradores, algo impraticável. (CREPALDI, 2012).

Em contrapartida, as auditorias jurídicas têm se ampliado e de tal forma que não escapam de sua apreciação a área administrativa, financeira, comercial, operacional, regulatória, trabalhista8, tributária, ambiental, entre outras.

As auditorias jurídicas, inicialmente, eram muito utilizadas com o objetivo de detectar fraudes e nos processos de fusão, aquisição de empresas e reorganização societária (due diligence). Com efeito, atualmente, teve seu conteúdo alargado, assumindo uma importância ainda maior em relação às atividades desenvolvidas pela empresa, contudo, focada no caráter preventivo, contribuindo especialmente na tomada de decisões pelo gestor e na gestão de riscos. (BORTOLI, 2008).

Barquette explica que a utilização da auditoria jurídica, sobretudo, a preventiva constitui estratégia muito importante na gestão de uma empresa, pois através dela podemos apurar falhas muitas vezes inevitáveis, mas sanáveis. Além do que, proporciona a oportunidade de aprender sobre a origem de eventuais problemas. (BARQUETTE, 2008).

Com o uso dessa estratégia, a empresa poderá descobrir, analisando o relatório final, se os princípios básicos do direito empresarial – que podem, inclusive, estar expostos explicitamente como metas e diretrizes da empresa -; estão ou não sendo seguidos e aplicados. Dessa forma, a auditoria jurídica poderá servir como proteção da corporação com a apuração dos riscos, dos interesses do setor, e o reconhecimento cuidadoso das fraquezas e dos pontos fortes. A meta é minimizar as perdas impostas pelo mercado e os riscos decorrentes do exercício da atividade empresarial, a partir de um pensamento jurídico estratégico e concatenado com as estratégias gerais da empresa. (BARQUETTE, 2008, p.6854).

Na auditoria jurídica será realizada uma análise do patrimônio da empresa, do seu sistema operacional e de todos os processos administrativos e judiciais, principalmente aqueles com expressivo volume de demandas, a fim de se realizar o levantamento, detecção e análise de ativos e passivos, bem como, todas as demais contingências de natureza legal. (BORTOLI, 2008).

Frederico de Andrade Gabrich relaciona alguns documentos que podem ser analisados em uma auditoria jurídica:

a) instrumentos de constituição jurídica das pessoas (contratos e estatutos sociais, registros da pessoa na Junta Comercial e/ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas); b) contratos celebrados com empregados, prestadores de serviços, fornecedores e clientes; c) processos judiciais e extrajudiciais em curso; d) certidões negativas ou positivas com efeito de negativas (fornecidas pela Justiça Estadual, Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Cartórios de Protestos); e) certidões de registro e/ou propriedade de bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos (marcas, patentes e bens de propriedade intelectual). (GABRICH, 2008, p. 4761).

A partir desses entendimentos, verificamos que a auditoria jurídica tem como finalidade, identificar as irregularidades jurídicas e informá-las aos gestores, avaliar ativos e passivos e indicar medidas de diminuição dos riscos jurídicos, de modo a garantir a adequada segurança jurídica dos negócios da empresa. (BORTOLI, 2008).

Em suma, a auditoria jurídica objetiva identificar irregularidades existentes e corrigi- las, bem como, identificar medidas preventivas para evitar possíveis irregularidades. Nesse sentido, Bortoli explica que realizada a auditoria jurídica e identificada irregularidades, as providências tomadas a partir dai devem ser concentradas em corrigir os problemas.

as medidas devem se concentrar em corrigir o problema, e não apenas os sintomas, por isso, as orientações corretivas ou preventivas de riscos jurídicos poderão indicar mudanças nas políticas da empresa, mudança de cláusulas em contratos que envolvam terceirização de serviços, orientações de controle operacional (diretamente relacionados com riscos jurídicos), mudança de estratégias processuais, orientação para tentativa de acordo em processo com poucas chances ou sem chances de êxito, entre outras medidas.( BORTOLI, 2008, p. 183).

Contudo, ressalta que uma vez indicada a ‘possível solução’ a decisão sobre adotar as medidas corretivas encontradas não é auditor jurídico, mas da diretoria ou dos encarregados da tomada de decisão. (BORTOLI, 2008).

Na execução das atividades é importante que a contratação da auditoria jurídica seja precedida de regras de sua realização. Ademais, é indispensável que o auditor jurídico contratado seja um profissional experiente, com conhecimento amplo e atualizado. Bortoli explica que auditor jurídico precisa ter noções de contabilidade, economia, administração e tem que estar disposto a entender sobre a atividade operacional da empresa. (BORTOLI, 2008).

Na execução das atividades de auditoria jurídica, é imprescindível, ainda, que o auditor jurídico adote padrões de conduta ética; respeito e responsabilidade; bom senso no procedimento de revisão e sugestão; autoconfiança; discrição e sigilo profissional; independência; capacidade prática, finura de trato e humanidade.

Em síntese, a função do auditor jurídico deve estar pautada e estruturada “pela ética, pelos valores humanos e pela normatividade”. (BARQUETTE, 2008, p.6850).

Roso, ao tratar a questão ética do auditor jurídico, explica que:

O advogado, quando exerce auditoria, na verdade, deve fazer valer os altos desígnios de seu mister, de modo que o Direito possa servir à democracia e seu destino, na busca da felicidade pessoal. No exercício da auditoria, não pode haver tolerâncias

nas regras éticas. Nem mesmo se deve aceitar qualquer leniência. (ROSO, 2001, p. 89).

A adoção desses padrões de conduta ética é indispensável, não apenas porque o auditor jurídico deve “servir de exemplo” e fazer-se “merecedor de respeito”10, mas principalmente, porque em caso de condutas inadequadas poderá ser responsabilizado civil e criminalmente pelos atos praticados. 11

Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme ao tratar da responsabilidade civil do auditor jurídico, explica que esse será responsabilizado pelos erros de fato e de direito que cometer no desempenho do mandato ou contrato, que prejudiquem o cliente e terceiros:

Este profissional será responsabilizado: (I) pelos erros de fato que cometeu no desempenho da função advocatícia; (II) pelos pareceres, desde que contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina, não somente pelo fato de ter erros de digitação ou por ser um parecer com conselho absurdo, mas pelo fato de estar errado ou por ter agido imprudentemente, pois o advogado deverá pesar as consequências ou os danos causados pela inexatidão do parecer dado; (III) pela omissão de dados, conselhos no parecer emitido, fazendo com que a empresa perca direito ou obtenha resultado desfavorável ou prejudicial quando poderia ter-lhe fornecido dados que a permitissem enveredar por um caminho vitorioso; (IV) pelo dano causado a terceiro, embora excepcionalmente. Será responsabilizado pelos atos que danificarem terceiros, mesmo que não seja objeto do contrato entre cliente e auditor jurídico. Portanto, o advogado deverá indenizar prontamente o prejuízo que vier a causar por negligência, erro irrecusável ou dolo. (GUILHERME, 2005, p. 140).

As normas que dispõem sobre os deveres e responsabilidades do advogado estão elencadas nos arts. 186 e 927 do Código Civil Brasileiro12, no Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94) especificadamente nos arts. 34 a 43, no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil e no Código de Defesa do Consumidor13. Sendo o trabalho de auditoria jurídica prestado por uma sociedade de advogados essa responsabilização se estenderá, também, aos sócios.

Fonte: http://www.publicadireito.com.br – Terceiro capítulo do texto de Gleice Leila Barral