Para o Fisco brasileiro, falando de forma simples, todo e qualquer país ou dependência fiscal autônoma que tribute a renda de não-residentes com alíquota inferior à 20% e/ou mantenha sigilo acerca da composição societária das empresas incorporadas, é considerado paraíso fiscal; a legislação federal brasileira que trata especificamente deste tema é a Lei nº. 9.430/96, com diversas alterações e regulamentada pela Receita Federal do Brasil, dentre outras, através da Instrução Normativa nº. 1.037/10, alterada pela IN nº. 1.045/11 e pelo Ato Declaratório Executivo nº. 3/11, divulgando uma lista nominal dos países e dependências assim enquadrados; atualmente a lista original aumentou de 53 para 73 países ou dependências com estas características.
- PARAÍSO FISCAL NÃO É SINÔNIMO DE ILÍCITO
Tal legislação busca inibir a fuga de capitais para outras jurisdições fiscais, onde os investidores estrangeiros poderiam, em tese, obter maiores ganhos financeiros sem a devida contraprestação tributária aos cofres públicos nacionais de origem; este é realmente o maior apelo destas jurisdições, considerados os maiores centros financeiros mundiais, em razão do altíssimo volume de transações realizadas todos os dias; ao contrário do que se pensa e o governo propaga, a regulamentação bancária e mercantil destas jurisdições estão entre as mais modernas do mundo, a exemplo dos Estados Unidos da América (isto mesmo, os EUA são atualmente considerados um dos maiores centros offshore do mundo, oferecendo uma legislação bastante amigável e poderoso sigilo bancário e corporativo aos estrangeiros que desejem investir nestas dependências, tais como os Estados de Delaware, Florida e Nevada).
- TODO BRASILEIRO PODE INVESTIR SEU PATRIMÔNIO EM OUTROS PAÍSES
Por outro lado, se o governo através do Fisco busca inibir todas, ou ao menos as principais formas de investimento em paraísos fiscais, entendendo com isso a alocação e aplicação, por parte de pessoas físicas ou empresas brasileiras, de recursos, investimentos e ativos financeiros em outras jurisdições onde o lucro obtido seria bem maior que aqueles obtidos na mesma operação realizada no país, em geral através de tributação diferenciada à maior por ocasião da reentrada ou repatriamento dos recursos, por outro lado esta política de inibição não pode proibir diretamente a retirada de recursos particulares do país sem ofender a própria Constituição Federal, que é clara ao permitir expressamente tal situação, conforme excerto do art. 5º, inciso XV, da CF que transcrevemos abaixo:
Art. 5º. – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
- A CONSTITUIÇÃO GARANTE O DIREITO DE O CIDADÃO DEIXAR O PAÍS COM SEUS BENS!
Como podemos observar, a Carta Magna garante a todos os brasileiros e estrangeiros, dentre outros, o direito de sair do país com seus bens; assim, por mais que o Fisco fique incomodado com esta situação, ele não pode proibir ou limitar diretamente a saída de recursos e ativos financeiros do território nacional, limitando-se a tributar de forma diferenciada, a reentrada ou repatriação destes mesmos recursos por ocasião do reingresso no Brasil; assim as remessas de recursos ao exterior, desde que efetuadas em observância às disposições regulamentares do Banco Central (BACEN), constituem um artifício de planejamento fiscal perfeitamente legal.
- O BANCO CENTRAL PREVÊ AS FORMAS DE SAÍDA DE CAPITAL DO BRASIL.
A Regulamentação do Banco Central prevê diversas modalidades de transferências de recursos ao exterior (ex: constituição de disponibilidade no exterior, investimento direto e em portfólio; operações de hedge; concessão de empréstimos a não-residentes; aquisição de imóveis residenciais ou comerciais; e a instalação e/ou manutenção de escritório). Na prática, uma das operações mais corriqueiras é a famosa TIR (Transferência Internacional de Reais) prevista no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais do BACEN. Através da TIR, qualquer investidor brasileiro pode enviar seus recursos (devidamente declarados) a um banco estrangeiro e lá manter suas disponibilidades / aplicações.
- A RECEITA NÃO PODE TRIBUTAR A SAÍDA DO CAPITAL
Este tipo de operação é totalmente legal e viável e não representa nenhum risco ao remetente dos recursos quanto à eventual discussão acerca da legalidade da operação, já que esta é totalmente amparada pela legislação em vigor; o melhor de tudo é que estas operações são totalmente isentas de tributação, isto é, 0% de impostos na saída, limitando-se o Fisco a aplicar a cobrança do tributo apenas por ocasião do reingresso dos lucros, aí sim, com taxação diferenciada. De qualquer modo, com a disponibilidade dos recursos no exterior, não há nenhum óbice legal à constituição de uma empresa em uma jurisdição “offshore” e o aporte de tais recursos na empresa offshore.
- É POSSÍVEL RETORNAR COM O CAPITAL (E OS LUCROS) AO BRASIL
É claro que a legislação brasileira também permite e admite formas legais para repatriação dos lucros assim obtidos, com o devido recolhimento dos impostos incidentes, tema sobre o qual falaremos em momento apropriado.
A offshore, também conhecida como Private Investment Company (“PIC”), é definida como sociedade empresarial constituída no exterior sujeita a um regime jurídico de tributação diferenciado em relação ao país de origem e domicílio de seu(s) sócio(s), sendo dotada de personalidade jurídica própria. A offshore é normalmente constituída em uma jurisdição em que há menor incidência ou até mesmo isenção de tributos (Paraíso fiscal), tais como Ilhas Virgens Britânicas e Ilhas Cayman.
A ideia de ilegalidade existente na visão sobre este tipo empresarial se dá pela necessidade de constituição da offshore em paraísos fiscais, o que nem sempre ocorre com a finalidade da prática de fraude, lavagem de dinheiro ou qualquer tipo de ilicitude, mas pela possibilidade de diminuição da carga tributária em comparação ao país de origem dos sócios.
Portanto, a constituição de sociedade offshore não é indício de fraude, pelo contrário, trata-se de instrumento completamente legítimo para o planejamento patrimonial e tributário de um grupo empresarial legalmente constituído ou pessoas físicas, e através dela podem ser realizadas operações mercantis lícitas que contemplam pagamentos em moeda estrangeira, ampliando a lucratividade dos negócios assim como expandindo a atividade empresarial.
Entretanto, caso exista comprovação do uso fraudulento da sociedade offshore para desvio de bens ela será coibida através da desconsideração de sua personalidade jurídica.
Enquanto não houver um processo de integração econômica avançado, que permita o fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira e qualquer outra operação que demande patamares universais de integração haverá a possibilidade da constituição de sociedades em países estrangeiros com distintas margens de tributação visando ao aumento do lucro dos negócios;
A constituição de uma sociedade offshore tem fulcro na busca de melhores alternativas de ganho sobre as operações mercantis, planejamento tributário ou fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, propiciando diversos benefícios aos seus sócios, tais como privacidade financeira, responsabilidade civil limitada, estrutura tributária eficiente e até para preservação do patrimônio dos sócios.
A situação atual da economia mundial requer cada vez mais a busca por práticas que possam melhorar a rentabilidade dos negócios. Portanto, a expansão da atividade empresarial através da constituição de uma sociedade offshore indica a possibilidade de crescimento através da atuação em diversos países, com o ganho em benefícios inerentes a esta sociedade, o que poderá servir como ferramenta de evolução para os empresários.