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ICMS compõe base de Imposto de Renda, define jurisprudência do STJ.

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O ICMS deve compor a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O mesmo não ocorre quanto ao cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e os julgados com este entendimento foram reunidos na última edição da Pesquisa Pronta.

A Secretaria de Jurisprudência do STJ disponibilizou nesta segunda-feira (6/11) cinco novos temas na Pesquisa Pronta, ferramenta que oferece ao usuário acesso aos resultados de pesquisas sobre determinados assuntos jurídicos, organizados por ramos do direito.

Direito processual civil
No entendimento do STJ, é responsabilidade do recorrente zelar pela correta transmissão do recurso por meio eletrônico, sob pena de não conhecimento do apelo.

Sobre a possibilidade ou não do sobrestamento de recurso de matéria repetitiva, a corte considera que, quando o apelo não alcança os requisitos de admissibilidade, não deve haver suspensão temporária para aguardar a solução do mérito submetido ao rito dos recursos repetitivos.

Em relação a prazo recursal, o tribunal entende que a simples juntada de cópia de informações extraídas da internet não tem o poder, por si só, de comprovar a interposição tempestiva do recurso.

Direito administrativo
A presença de indícios da prática de improbidade administrativa autoriza o recebimento de petição inicial da ação destinada à apuração e sanção das condutas ilícitas. No entendimento do tribunal, essa fase processual é regida pelo princípio in dubio pro societate, ou seja, na incidência de dúvida, a sociedade deve ser favorecida em relação ao réu. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Fonte: www.conjur.com.br

Convênio CONFAZ nº 106/17 disciplina a cobrança de ICMS sobre software.

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Foi publicado, em Diário Oficial, no dia 05/10 (quinta-feira), o Convênio ICMS nº 106/17 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ disciplinando, a partir de 1º da abril de 2018, a cobrança pelos Estados e Distrito Federal de ICMS sobre as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres padronizados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

Em tese, a cobrança já era autorizada pelo Convênio ICMS nº 118/15, que concedia a redução de base de cálculo de ICMS de no máximo 5% do valor da operação envolvendo softwares e congêneres distribuídos por qualquer meio, porém a maior parte dos Estados apenas exigiam tributo sobre o valor total das mídias físicas, não dos programas em si.

Ressalte-se que, apesar do novo Convênio CONFAZ, a incidência de ICMS sobre essas operações é controversa, pois a lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 prevê a incidência de ISS sobre estas mesmas operações.

Fonte: coimbraechaves.com.br

Exclusão do ICMS do lucro presumido ganha força nos tribunais.

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Como amplamente divulgado na mídia, recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral (quando a decisão deve ser aplicada a todos os demais casos em trâmite no Judiciário envolvendo a mesma matéria).

Respectiva decisão do STF se ampara, em síntese, no raciocínio de que, sendo o ICMS um imposto, este seria ônus fiscal dos contribuintes, não podendo ser considerado como receita destes que justifique a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS.

Ou seja, estando o ICMS “embutido” no preço de produtos e alguns serviços (tais como os de fornecimento de energia elétrica, telefonia, etc.), os valores percebidos pelas empresas referentes ao citado imposto não podem ser considerados faturamento ou receita.

O raciocínio é o de que o ICMS se trata de receita estadual, cujos valores apenas transitam pela contabilidade das empresas, sendo integralmente destinados/repassados aos Estados e ao Distrito Federal.

Assim, partindo-se da premissa adotada pelo STF em relação à inconstitucionalidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, as empresas que apuram IRPJ e CSLL com base na sistemática do Lucro Presumido também terão fortes argumentos para rever referida base de cálculo e dela excluir o ICMS.

Isso porque, as empresas que apuram seus tributos pelo Lucro Presumido têm como base de cálculo do IRPJ e da CSLL a receita bruta, na qual estaria incluído o ICMS, no entendimento da Receita Federal do Brasil.

Ocorre que, já tendo sido declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a mesma interpretação deve prevalecer para o IRPJ e CSLL apurados sobre o Lucro Presumido.

Felizmente a tese vem ganhando força no Judiciário, tendo sido proferidos recentes julgados pela primeira e segunda turmas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, com base na decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do ICMS incluir a base de cálculo do PIS e da COFINS, mencionam que o mesmo raciocínio se aplica à exclusão do ICMS do Lucro Presumido, da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

É importante observar que, não obstante os recentes posicionamentos favoráveis, estes apenas são aplicáveis às partes envolvidas, uma vez que citadas decisões não têm caráter vinculante. Contudo, servem de parâmetro para os demais julgamentos envolvendo a matéria.

Desta forma, é pertinente que as empresas que apuram seus tributos pelo Lucro Presumido verifiquem a possibilidade de adoção de medidas que visem garantir o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como reaver valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos cinco anos.

Fonte: www.migalhas.com.br

Instrução normativa SUTRI Nº 01/2017 e a restrição ao crédito de ICMS sobre alguns produtos intermediários.

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Em 05.01.2017, foi publicada a Instrução Normativa SUTRI nº 01, relacionada às restrições recentemente veiculadas pelo Estado de Minas Gerais acerca dos créditos de ICMS sobre determinados produtos intermediários, por meio do Decreto nº 47.119/2016, comentado em nosso Memorando.

As principais alterações realizadas pela a Instrução Normativa SUTRI nº 01/2017 são:

a) Revogou-se expressamente o inciso V da IN SLT nº 01/1986, cuja revogação tácita, pelo Decreto nº 47.119/2016, fora informada em nosso Memorando, de modo a vedar o crédito de ICMS sobre partes e peças de máquinas e equipamentos, não classificados no ativo imobilizado, que antes eram caracterizados pelo Estado como produtos intermediários.

b) Revogou-se dispositivos da norma específica sobre créditos de ICMS para o setor sucroalcooleiro no Estado, relacionados a partes e peças de máquinas e equipamentos, não classificados no ativo imobilizado, que antes eram caracterizados pelo Estado como produtos intermediários (inciso IV do art. 2º e o inciso III do art. 4º, da Instrução Normativa SUTRI nº 2, de 30 de dezembro de 2008).

c) Revogou-se dispositivos da norma específica sobre créditos de ICMS para a produção do ferro gusa, vedando-o no caso de aquisição de (i) correia transportadora, (ii) fio de aço; (iii) peneira classificatória; (iv) refratário para revestir alto forno; (v) tela para peneiramento de matéria-prima; e (vi) tijolos refratários, utilizados diretamente no revestimento em geral, tais como: de bicas, de cais de corrida do alto forno e de panelas – (itens 13, 17, 24, 26, 29 e 30 do Anexo Único da Instrução Normativa SUTRI nº 1, de 30 de janeiro de 2009).

d) Alterou-se a redação do inciso II da IN SLT nº 01/1986, para suprimir a expressão “ou desgastando”, que caracterizava consumo integral para fins de crédito de ICMS sobre produtos intermediários.

Os itens (b) e (c), acima, são decorrência lógica da revogação do inciso V da IN SLT nº 01/1986, que autorizava expressamente o crédito do imposto sobre partes e peças, não classificadas no imobilizado, que possuíam atuação particularizada, específica, em contato direto com o produto.

O item (d) decorre da disposição do Decreto nº 47.119/2016, consistente em que o “desgaste” não caracteriza consumo, para fins de crédito sobre produtos intermediários.

Todos os supracitados aspectos foram abordados em nosso Memorando, demonstrando a inconstitucionalidade das normas em questão, cujos argumentos se estendem, logicamente, à nova Instrução Normativa SUTRI nº 01/2017.

Por outro lado, na parte introdutória da referida Instrução Normativa, chama a atenção o fato de o Fisco justificar as restrições em razão de que, “por ocasião da edição da Instrução Normativa SLT nº 1, de 20 de fevereiro de 1986, não era assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do ICMS anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada no estabelecimento de mercadoria destinada ao ativo imobilizado.” E prossegue dizendo que o atual RICMS/MG “assegura o crédito do ICMS relativo à aquisição de partes e peças empregadas nos bens do ativo imobilizado.”

Ou seja, o Fisco aparenta partir do pressuposto de que a restrição é válida, porquanto hoje é admitido crédito de ICMS sobre partes e peças classificadas como imobilizado e, frise-se, que resultem em aumento da vida útil do bem (conforme § 6º, do art. 66, da Parte Geral do RICMS/MG).

O fundamento do Fisco é absolutamente improcedente, porque o que o Decreto nº 47.119/2016 vedou foi a apropriação de créditos do imposto em relação à entrada de partes e peças não classificadas no ativo imobilizado.

Portanto, não faz sentido o argumento deduzido na parte introdutória nova Instrução Normativa SUTRI nº 01/2017, o que corrobora as razões da sua inconstitucionalidade e ilegalidade, fartamente demonstradas em nosso Memorando, já que se trata de mera extensão do escopo do Decreto nº 47.119/2016.

Ao contribuinte que optar por discutir a restrição em ação judicial, será necessário pedir a declaração incidental de inconstitucionalidade e de ilegalidade tanto do Decreto nº 47.119/2016, como da Instrução Normativa SUTRI nº 01/2017.

Fonte: williamfreire.com.br

Governo lança pacote fiscal para beneficiar pessoas físicas e jurídicas.

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O Estado de Minas Gerais, através da Lei 22.549, de 30 de junho de 2017, instituiu o Plano de Regularização de Créditos Tributários. A norma trouxe importantes e vantajosos benefícios para os contribuintes. O crédito tributário relativo ao ICMS, suas multas e os demais acréscimos legais, vencidos até 31 de dezembro de 2016, formalizados ou não, poderão ser pagos à vista ou parceladamente.

Na hipótese de pagamento à vista, será aplicada a redução de 95% das multas e dos juros. Na hipótese de parcelamento, serão aplicados diversos percentuais de redução das multas e dos juros, conforme o quadro que se segue:

a) 90% para pagamentos realizados em até 6 parcelas iguais e sucessivas;
b) 80% para pagamentos realizados em até 12 parcelas iguais e sucessivas;
c) 70% para pagamentos realizados em até 24 parcelas iguais e sucessivas;
d) 60% para pagamentos realizados em até 36 parcelas iguais e sucessivas;
e) 50% para pagamentos realizados em até 60 parcelas iguais e sucessivas;
f) 40% para pagamentos realizados em até 120 parcelas iguais e sucessivas.

Já o crédito tributário relativo ao IPVA, suas multas e demais acréscimos legais, vencidos até 31/12/2016, formalizados ou não, poderão ser pagos à vista, sem a incidência de multas e de juros; parcelados em até 6 parcelas iguais e sucessivas, com redução de 50% das multas e dos juros.

Quanto ao crédito tributário referente às taxas, vencidas até 31/12/2016, poderá ser pago, à vista, com 100% de redução das multas e dos juros.

O prazo para requerimento de ingresso no Plano de Regularização de Créditos Tributários é de 5 de julho a 31 de agosto de 2017, inclusive para o pagamento integral à vista ou da entrada prévia do parcelamento. A opção pela forma e prazo de pagamento será realizada no momento do requerimento de ingresso no Plano de Regularização de Créditos Tributários e não poderá ser ampliada posteriormente.

O pagamento do crédito tributário com as reduções previstas poderá ser à vista ou parcelado, mediante moeda corrente; precatório, observados os limites legais; bens móveis; bens imóveis, observando o disposto em resolução conjunta do Secretário de Estado de Fazenda e do Advogado-Geral do Estado.

O recolhimento da 1ª parcela constitui requisito para a efetivação do parcelamento do crédito tributário. As parcelas serão iguais e sucessivas, com data de vencimento no último dia dos meses subsequentes ao do vencimento da primeira parcela. O valor mínimo da parcela não será inferior a R$500,00 (quinhentos reais). Será exigido o oferecimento de fiança dos sócios-gerentes e diretores e seus respectivos cônjuges ou companheiros para os parcelamentos superiores a 60 meses.

O requerimento para ingresso no Plano de Regularização de Créditos Tributários relativos ao ICMS será apresentado na administração fazendária de circunscrição do requerente. Na hipótese em que o requerente pretender utilizar uma das espécies de pagamento previstas nos incisos II a IV do caput do art. 7º (precatório, bens móveis; bens imóveis), o requerimento de ingresso no Plano será feito em unidade da AGE.

Enfim, trata-se de uma excelente oportunidade para os contribuintes regularizarem a sua situação contábil perante o Fisco Mineiro.

Fonte: www.diariodoaco.com.br

STF: é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos (6 votos a favor, contra 4), decidiu, no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com reconhecida repercussão geral, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Logo, fez-se prevalecer o entendimento que não pode o ICMS integrar a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Mas, antes de tudo, o que é ICMS?

O ICMS é o imposto, de competência privativa do Estados, cujo fato gerador consiste em circular mercadorias ou prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Nestes termos dispõe o art. 155 da Constituição Federal de 1988, sobre o ICMS:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Para fins de incidência do ICMS (ocorrência do fato gerador) temos que:

I. Mercadorias são todos os bens colocados à mercancia/venda por alguém considerado contribuinte. Pode ser pessoa física ou jurídica que pratica atos de venda de bens corpóreos ou incorpóreos. Está ligada à noção de atividade da empresa.

II. Comunicação apta a ser tributada será aquela onerosa. Logo, a incidência do ICMS se dá sobre toda atividade com a finalidade de prestar onerosamente serviço de comunicação, como TVs por assinatura.

Destarte, o ICMS é um imposto, cuja incidência abrange todas as etapas da cadeia de produção: industrial, de distribuição, comercial e o consumidor final.

Logo, devem, nessas operações, serem feitos abatimentos a fim de não cumular o ICMS.

Veja-se o regramento constitucional a tal peculiaridade do ICMS:

Art. 155, § 2º, I: será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

De tal modo, para fins de ICMS, a venda anterior deverá virar crédito para a futura operação com o fito de se abater o valor dispendido, com a finalidade de que ao final se tenha um único ICMS que será arcado pelo consumidor final (contribuinte de fato – trata-se de um imposto indireto).

Importante apontar que:

Por seu turno, o PIS e a Cofins são contribuições especiais destinadas integração e a seguridade social. Vale lembrar que as contribuições têm, naturalmente, uma destinação específica legalmente estabelecida.

Qual o fundamento da decisão do STF pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins?

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não é receita. Logo, não pode o montante do ICMS integrar a base de cálculo para fins de PIS e Cofins. Faz-se impossível a cobrança de tributo sobre tributo.

Justifica-se, pois “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”.

A presidente do STF e relatora do caso, Cármen Lúcia, bem pontuo que:

A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Fixando-se a seguinte tese de repercussão geral:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Quais serão os efeitos sobre a legislação?

Provavelmente, o Poder Executivo mudará o seu entendimento sobre a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, em virtude da observância do princípio da eficiência dos órgãos administrativos.

Quais serão os efeitos sobre processos existentes?

Pelo fato dessa decisão versar sobre um caso que comporta a repercussão geral, os juízes e os tribunais deverão replicar o entendimento em âmbito nacional, por força do disposto no art. 927, inciso III, do CPC/15.

Quem já pagou poderá pleitear a restituição?

Essa situação, tão somente, será de fato solucionada, após o Poder Público utilizar-se da via recursal, visando a modulação dos efeitos da decisão, isto é, o caso definir-se-á assim que ocorrer o julgamento dos embargos de declaração opostos com a finalidade de que o STF se manifeste quanto à abrangência da decisão.

Por hora, provavelmente só terá direito à restituição os indivíduos que já estão pleiteando tal questão no Poder Judiciário.

Isso porque a concessão, de pleno, do efeito “ex tunc” pode gerar um grande desequilíbrio ao apertado orçamento do Poder Executivo.

De tal sorte, diante desse importantíssimo posicionamento adotado pelo STF temos a impossibilidade de constar na receita bruta das empresas o valor relativo ao montante do ICMS para fins de incidência do PIS e da Cofins, de modo que a exclusão do montante do ICMS reduz a base de cálculo das contribuições e, por conseguinte, traz benefício ao contribuinte consistente na redução do valor pago a título de tais contribuições.

Resta-nos, agora, aguardar a iminente modulação dos efeitos do acórdão.

Fonte: ebradi.jusbrasil.com.br

 

Justiça diz que é ilegal cobrar ‘imposto sobre imposto’ na conta de luz.

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Consumidores reclamam que cálculo do ICMS é feito sobre outras duas tarifas. Governo de SP alega que decisões ‘afrontam a lei e a lógica do setor elétrico’.

Dono de um restaurante em Brodowski (SP), Bruno Lenis de Araújo nunca se preocupou com o valor das contas de energia elétrica, inclusive da casa onde mora, até ser alertado sobre a suposta cobrança indevida das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Após uma ação na Justiça, o empresário conseguiu a suspensão das duas taxas. Conclusão: a conta de energia ficou mais barata e Araújo ainda deverá receber os valores pagos nos últimos cinco anos, apesar de o governo de São Paulo ainda poder recorrer da decisão.

“A gente pega a conta de energia e só olha o valor total, não consegue entender o que são aquelas taxas cobradas. Na minha casa, já ganhei a liminar. Quando sair a [decisão] do restaurante, vai dar uma média de R$ 500 de economia por mês”, diz.

A Secretaria da Fazenda de São Paulo informou que a suspensão da cobrança “afronta a lei e a lógica do setor elétrico brasileiro” e que “há diversas ações judiciais cujos resultados referendam o posicionamento do Estado.”

Ao Jornal da EPTV, a CPFL Paulista comunicou, em nota, que a cobrança do imposto é feita pela Secretaria Estadual da Fazenda e não é de sua competência alterá-la.

O advogado Humberto de Oliveira Pádula explica que o erro não está especificamente na cobrança da Tarifa de Uso de Serviço de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso de Serviço de Distribuição (TUSD), mas em usá-las na base de cálculo do valor final da conta.

Essa prática, segundo Pádula, é comum entre as concessionárias de energia do país e chega a encarecer o valor em até 20%. Isso porque, apesar de discriminadas na conta, as taxas entram no cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

“O ICMS não pode incidir sobre essas tarifas, senão vai ser imposto sobre imposto. O ICMS tem que incidir pela mercadoria, que é a energia, apenas por isso, não pela tarifa. Isso vinha acontecendo em todas as contas indiscriminadamente”, afirma.

Pádula diz que, ao menos desde 2009, consumidores têm buscado a Justiça para reclamar a cobrança duplicada. Em dezembro de 2016, a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reafirmou decisão favorável aos consumidores nessa questão.

“O consumidor tem direito não só que essa cobrança seja cessada, como reaver tudo o que ele pagou indevidamente de cinco anos atrás para cá, que é quando prescreve o direito. O dinheiro é devolvido por meio de precatório ou abatimento”, explica.

Em nota, a CPFL Paulista informa que o ICMS é instituído pelo Estado e, por isso, a concessionária é mero agente arrecadador, ou seja, aplica a lei, destacando o imposto na conta e repassando integralmente o valor arrecadado.

A empresa ressalta que o assunto é de competência da Secretaria Estadual da Fazenda e que apenas cumpre as ordens judiciais quando oficiada.

Também em nota, a Secretaria da Fazenda de São Paulo informa que houve apenas duas recentes decisões judiciais de mérito favoráveis sobre a incidência do ICMS sobre as tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica.

“O ‘fatiamento’ da base de cálculo pleiteado pelos consumidores perante o Judiciário, ao pedirem a exclusão da TUSD ou da TUST da base de cálculo do ICMS, é uma medida que afronta a lei e a lógica do setor elétrico brasileiro”, diz o comunicado.

A Fazenda ainda ressalta que o serviço “só é possível por meio da infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo em condições de ser utilizada” e, por isso, o ICMS não incide apenas sobre a eletricidade, mas sobre as operações relativas à circulação.

A nota diz também que o assunto não é pacífico no judiciário e, portanto, “cabe ao Fisco cumprir seu dever legal de cobrar o imposto devido pelo fornecimento de energia elétrica no seu valor integral, conforme determina a legislação em vigor”.

Fonte: G1

Prescrição de crime tributário é calculada a partir da data da conduta.

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O cálculo de prescrição de crime tributário é feito com base no momento da conduta, mesmo que sua consumação tenha sido em data posterior. A partir desse entendimento, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo julgou extinta a punibilidade pela prescrição de um réu acusado de cometer fraudes fiscais aos 19 anos.

No caso, o colegiado aplicou o artigo 115 do Código Penal: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”

Segundo o Ministério Público, entre janeiro de 2005 e dezembro de 2006, o réu teria omitido cerca de R$ 160 mil de ICMS de operações em livros fiscais. Em virtude do processo administrativo, o débito somente foi inscrito em dívida ativa quando ele completou 22 anos. A denúncia foi oferecida após mais de seis anos da inscrição do débito.

Em primeiro grau, o juízo da 15ª Vara Criminal de São Paulo entendeu que, por ter completado 22 anos quando o crime teria se consumado, não teria ocorrido a prescrição. A defesa do réu, feita pelos advogados Luciano de Freitas Santoro e Julia Crespi Sanchez, impetrou Habeas Corpus.

Os advogados alegaram ausência de justa causa para o oferecimento da denúncia, em razão da prescrição, e pediram o trancamento da ação penal. Eles argumentaram que utiliza-se a teoria da atividade (momento da conduta) para calcular o tempo do crime, ainda que o momento do resultado da ação seja outro.

O processo havia sido suspenso liminarmente, mas agora a 7ª Câmara julgou o mérito do caso. O desembargador Alberto Anderson Filho, relator, viu contradição entre a denúncia apresentada pelo Ministério Público e sua resposta à acusação.

“Há um ponto curioso no caso dos autos que reclama análise. As supostas condutas do apelante teriam sido praticadas quando menor de 21 anos, mas o lançamento definitivo do tributo realizado apenas após completar 21 anos. Assim, questiona-se se aplicável o artigo 115, do CP. O tempo do crime não se confunde com o momento da consumação”, disse.

O desembargador ainda apontou haver violação ao direito fundamental da anterioridade penal se fosse aplicado o raciocínio do Ministério Público. Ele acrescentou que a denúncia sequer deveria ter sido recebida, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal. Isso porque a punibilidade havia sido extinta.

ICMS está “desfigurado” e acaba vitimando contribuinte, diz tributarista Sacha Calmon.

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O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços está “completamente desfigurado”. E a principal responsável por essa situação é a guerra fiscal entre os estados. Nessa batalha, a Constituição é constantemente ignorada, e as vítimas são os contribuintes, que acabam tendo de arcar com os benefícios concedidos a empresas.

 

sacha-calmon1Assim, o ICMS ficou “disfuncional”, disse Calmon, que também é professor das universidades federais do Rio de Janeiro e de Minas Gerais. “[O imposto] Não cumpre seus objetivos, nem arrecadatórios nem incentivatórios.” Isso ocorre, a seu ver, devido ao espírito dos brasileiros, “que primam pela desorganização, pelo respeito aparente à Constituição e às leis, mas que vão adaptando a tributação aos interesses do poder de tributar”.

De acordo com o advogado, os governadores usam o pretexto de estimular o desenvolvimento econômico nas regiões que administram para desrespeitar a Carta Magna e conceder incentivos fiscais de ICMS.

Mas como nenhum estado quer sair perdendo, aquele que recebe a mercadoria acaba glosando (suprimindo) do contribuinte o crédito vindo de outro ente da federação, apontou Sacha Calmon. Ao fazer isso, ressaltou, o Fisco está violando o direito subjetivo de natureza constitucional do contribuinte de creditar-se do ICMS dos produtos que adquiriu, pois não cabe a ele investigar se há incentivo fiscal. Contra essa cobrança indevida, cabe mandado de segurança, avaliou o professor, acrescentando que o contribuinte tem direito à restituição das quantias que tiver pago.

Modelo equivocado
Na visão de Sacha Calmon, o ICMS deveria ser um tributo federal, não estadual, uma vez que tem natureza nacional. Ainda que esse não fosse o caso, seria preciso que esse imposto tivesse uma alíquota única em todas as unidades da federação, opina. Somente assim, para ele, o ICMS seria neutro.

Uma forma de evitar que estados mais pobres fossem prejudicados se não pudessem oferecer incentivos fiscais, segundo Calmon, seria criar uma câmara de compensação. Esse órgão, que existe na Alemanha, por exemplo, balanceia a distribuição de recursos arrecadados pela circulação de mercadorias e serviços de forma a não fortalecer nem enfraquecer demais as regiões.

Além disso, o tributarista defendeu que os incentivos a empresas deveriam ser dados em dinheiro, e não em isenções fiscais. Com isso, não haveria distorções fiscais em outros estados decorrentes daqueles benefícios.

Fora do cálculo
O Supremo Tribunal Federal decidiu na semana passada que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes.

Advogados tributaristas elogiaram a decisão, afirmando que ela aumenta a segurança jurídica. Para Sacha Calmon, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional. “A base de cálculo tem que refletir o fato gerador. Não pode ter como base outro imposto. Isso é um estrupício.”

Por outro lado, o ministro do STF Gilmar Mendes, voto vencido na discussão, disse que “tudo leva a crer que as consequências deste julgamento serão desastrosas para o país”. De acordo com o ministro, a decisão foi uma demonstração de “hipertrofia do controle judicial”. Segundo ele, o Supremo, com a tese, estendeu os limites do conceito constitucional de faturamento para adequá-lo à tese que implique em redução do imposto.