O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos (6 votos a favor, contra 4), decidiu, no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com reconhecida repercussão geral, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Logo, fez-se prevalecer o entendimento que não pode o ICMS integrar a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Mas, antes de tudo, o que é ICMS?

O ICMS é o imposto, de competência privativa do Estados, cujo fato gerador consiste em circular mercadorias ou prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Nestes termos dispõe o art. 155 da Constituição Federal de 1988, sobre o ICMS:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Para fins de incidência do ICMS (ocorrência do fato gerador) temos que:

I. Mercadorias são todos os bens colocados à mercancia/venda por alguém considerado contribuinte. Pode ser pessoa física ou jurídica que pratica atos de venda de bens corpóreos ou incorpóreos. Está ligada à noção de atividade da empresa.

II. Comunicação apta a ser tributada será aquela onerosa. Logo, a incidência do ICMS se dá sobre toda atividade com a finalidade de prestar onerosamente serviço de comunicação, como TVs por assinatura.

Destarte, o ICMS é um imposto, cuja incidência abrange todas as etapas da cadeia de produção: industrial, de distribuição, comercial e o consumidor final.

Logo, devem, nessas operações, serem feitos abatimentos a fim de não cumular o ICMS.

Veja-se o regramento constitucional a tal peculiaridade do ICMS:

Art. 155, § 2º, I: será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

De tal modo, para fins de ICMS, a venda anterior deverá virar crédito para a futura operação com o fito de se abater o valor dispendido, com a finalidade de que ao final se tenha um único ICMS que será arcado pelo consumidor final (contribuinte de fato – trata-se de um imposto indireto).

Importante apontar que:

Por seu turno, o PIS e a Cofins são contribuições especiais destinadas integração e a seguridade social. Vale lembrar que as contribuições têm, naturalmente, uma destinação específica legalmente estabelecida.

Qual o fundamento da decisão do STF pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins?

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não é receita. Logo, não pode o montante do ICMS integrar a base de cálculo para fins de PIS e Cofins. Faz-se impossível a cobrança de tributo sobre tributo.

Justifica-se, pois “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”.

A presidente do STF e relatora do caso, Cármen Lúcia, bem pontuo que:

A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Fixando-se a seguinte tese de repercussão geral:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Quais serão os efeitos sobre a legislação?

Provavelmente, o Poder Executivo mudará o seu entendimento sobre a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, em virtude da observância do princípio da eficiência dos órgãos administrativos.

Quais serão os efeitos sobre processos existentes?

Pelo fato dessa decisão versar sobre um caso que comporta a repercussão geral, os juízes e os tribunais deverão replicar o entendimento em âmbito nacional, por força do disposto no art. 927, inciso III, do CPC/15.

Quem já pagou poderá pleitear a restituição?

Essa situação, tão somente, será de fato solucionada, após o Poder Público utilizar-se da via recursal, visando a modulação dos efeitos da decisão, isto é, o caso definir-se-á assim que ocorrer o julgamento dos embargos de declaração opostos com a finalidade de que o STF se manifeste quanto à abrangência da decisão.

Por hora, provavelmente só terá direito à restituição os indivíduos que já estão pleiteando tal questão no Poder Judiciário.

Isso porque a concessão, de pleno, do efeito “ex tunc” pode gerar um grande desequilíbrio ao apertado orçamento do Poder Executivo.

De tal sorte, diante desse importantíssimo posicionamento adotado pelo STF temos a impossibilidade de constar na receita bruta das empresas o valor relativo ao montante do ICMS para fins de incidência do PIS e da Cofins, de modo que a exclusão do montante do ICMS reduz a base de cálculo das contribuições e, por conseguinte, traz benefício ao contribuinte consistente na redução do valor pago a título de tais contribuições.

Resta-nos, agora, aguardar a iminente modulação dos efeitos do acórdão.

Fonte: ebradi.jusbrasil.com.br